Article apport et fusion - Revue de presse #7

Régime simplifié de l’apport partiel d’actif

La Commission Evaluation de la Compagnie Nationale des Commissaires aux comptes a communiqué une fiche thématique sur les apports partiel d’actifs dans le cadre d’une actualisation du guide professionnel sur le Commissariat aux apports et à la fusion publié en 2012. 

Textes :

L’article L.236-22 du Code de commerce dispose qu’en cas d’un apport partiel d’actif, la société apporteuse et la société bénéficiaire peuvent soumettre, d’un commun accord, l’opération au régime des scissions.

La loi n°2019-744 du 19 juillet 2019, dite loi SOIHILI, a ajouté deux alinéas à l’article L.236-22 du Code de commerce avec pour objectif de simplifier les opérations de restructuration interne dans les groupes de sociétés en prévoyant un régime simplifié de l’apport partiel d’actif entre la mère et la filiale détenue à 100%.

Champ d’application :

Le régime simplifié est uniquement applicable en cas d’apports partiels d’actif entre sociétés par actions, à savoir les SA, les SCA, les SE et les SAS. Les opérations visées sont les suivantes : 

• Apport partiel d’actif réalisé par la mère au profit d’une filiale détenue à 100% (« vers le bas ») ;

• Apport partiel d’actif réalisé par la filiale à 100% au profit de la mère (« vers le haut »).
  Ces opérations sont en pratique très peu fréquentes.

Ce régime simplifié ne s’applique pas aux apports partiels d’actifs réalisés par ou avec des sociétés d’une autre forme, faute de renvoi à l’article L. 236-22 du Code de commerce dans les articles L. 236-2 alinéa 4, L. 236-23 et L. 236-24 du même code.

Le régime simplifié prévu par l’article L. 236-22 du Code de commerce n’est applicable qu’à la condition que la société mère détienne en permanence la totalité des actions représentant la totalité du capital de la filiale, et ce depuis le dépôt au greffe du projet d’apport jusqu’à la réalisation de l’opération.

Effets :

Le régime simplifié permet de se dispenser de :

• l’approbation de l’opération d’apport partiel d’actif par l’assemblée générale extraordinaire
  des sociétés apporteuse et bénéficiaire ;

• l’établissement du rapport écrit établi par le conseil d’administration ou le directoire de chaque société participant à l’opération et mis à la disposition des actionnaires / associés (article
  L. 236-9 du Code de commerce, alinéa 4 du I) ;

• l’établissement du rapport écrit sur les modalités de l’opération établi par un ou plusieurs commissaires à la fusion (article L. 236-10 du Code de commerce).

Cependant dans un délai de 20 jours à compter de la dernière insertion au BODACC (ou au BALO, selon le cas) d’un avis sur le projet d’apport partiel d’actif ou, le cas échéant, de la publication du projet d’apport sur le site Internet, un ou plusieurs actionnaires / associés de la société apporteuse réunissant au moins 5% du capital peuvent demander en justice la désignation d’un mandataire afin de convoquer l’assemblée générale extraordinaire de cette société afin qu’elle se prononce sur l’apport.

Régime fiscal de faveur :

Si la société souhaite bénéficier du régime fiscal de faveur prévu aux article 301 B à 301 E du Code général des impôts (« CGI »), les conditions nécessaires à ce régime doivent être respectées. Il est ainsi notamment prévu que « Constitue un apport partiel d'actif l'opération par laquelle une société apporte à une société relevant du statut fiscal des sociétés de capitaux, en voie de formation ou préexistante, l'ensemble des éléments qui forment soit une, soit plusieurs branches complètes et autonomes d'activité, lorsque l'opération n'entraîne pas la dissolution de la société apporteuse et qu'elle est rémunérée dans les conditions prévues à l'article 301 F » en sachant que « les apports visés aux articles 301 B à 301 E doivent être rémunérés par l'attribution de droits représentatifs du capital de la société bénéficiaire. (…) »

Valorisation des apports :

Les apports partiels d’actif étant réalisés sous contrôle commun sont comptabilisés à la valeur comptable (article 743-1 du Plan Comptable Général, « PCG »), à moins que l’actif net comptable apporté soit insuffisant pour permettre la libération du capital (article 743-3 du PCG). En revanche,
les opérations de filialisation suivies d’une perte de contrôle au profit d’une entité sous contrôle distinct sont comptabilisées à la valeur réelle.

En contrepartie de l’apport partiel d’actif, les titres reçus sont comptabilisés à la valeur des apports retenue dans le traité d’apport conformément à l’article 221-1 du PCG et, s’agissant d’un apport partiel d’actif simplifié, à la valeur comptable (sauf les deux exceptions susmentionnées).

Rémunération des apports :

Lorsque la société bénéficiaire des apports n’a pas été créée pour la réalisation de l’opération mais possède déjà une valeur intrinsèque, le rapport d’échange retenu devra être correctement justifié.

Usuellement réalisée à partir des valeurs réelles, l’administration fiscale (BOI-IS-FUS-30-20 – S, paragraphe 40) admet que la rémunération peut être évaluée sur la base des valeurs nettes comptables lorsque 4 conditions sont réunies : 

• L’apport partiel d’actif est placé sous le régime de faveur des fusions (Article 210 A du CGI) ;

• Les titres reçus par la société apporteuse en contrepartie de son apport représentent au moins 99% du capital de la société bénéficiaire après la réalisation de l’opération ;

• La participation détenue par la société apporteuse dans la société bénéficiaire des apports représente au moins 99,99% du capital de cette dernière après réalisation de l’opération d’apport ;

• Tous les titres de la société bénéficiaire des apports présentent les mêmes caractéristiques.

Cette tolérante de l’administration fiscale implique que des titres doivent être reçus par la société apporteuse en contrepartie de son apport (augmentation de capital).

Source : Fiche pratique « Apport partiel d’actifs – Article L. 236-22 du Code de commerce » de
la Commission Evaluation de la CNCC publiée le 22 novembre 2022