Article litigation - Revue de presse #4

La signature de contrats significatifs au nom d’une société ne suffit pas pour être qualifié de dirigeant de fait

Dans le cas où une faute de gestion a été commise et où celle-ci a contribué à tout ou partie de l’insuffisance d’actif, l’article L 651-2 du Code de commerce le dirigeant de fait d'une société en liquidation judiciaire peut être condamné à supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actif de celle-ci. Dans le cas où la responsabilité pour insuffisance d'actif est recherchée, la question de savoir si une personne est ou non dirigeant de fait de la société en liquidation fait régulièrement l’objet de saisie de la Cour de cassation.

La qualification de dirigeant de fait se caractérise par l'exercice en toute liberté et indépendance, seul ou en groupe, de façon continue et régulière, d'activités positives de gestion et de direction engageant la société. Une telle qualification peut être donnée à d'anciens dirigeants de droit, des associés ou des salariés de la société. Peuvent également être concernés des tiers n'exerçant aucune fonction dans la société.

A titre d’exemple, la qualité de dirigeant de fait a été reconnue à :

• une personne physique qui n'est ni salariée ni mandataire de la société mais qui y tient le rôle moteur, donnant son avis au dirigeant de droit pour toutes les décisions importantes, s'entretenant avec les avocats de la société d'instances judiciaires en cours et donnant des instructions sur des sujets essentiels touchant au fonctionnement de la société, ses différentes interventions auprès des salariés et des prestataires extérieurs la faisant apparaître comme ayant un rôle de décideur (Cass. com. 2-6-2021 n° 20-13.735 F-D : RJDA 10/21 n° 661) ;

• l'ancien salarié habilité à faire fonctionner le compte bancaire de la société, signant le contrat de bail commercial, ayant le pouvoir d'engager la société auprès des fournisseurs et se comportant envers les salariés comme leur véritable employeur (Cass. com. 6-10-2009 n° 08-15.378 F-D : RJDA 1/10 n° 32) ;

• le directeur commercial d'une SA qui, frappé d'une interdiction de gérer, met fin à son mandat de président du conseil d'administration, mais continue de signer tous les contrats représentant l'essentiel de l'activité de la société en prenant la qualité de président-directeur général dans plusieurs de ces actes (Cass. com. 13-2-2007 n° 05-12.261 F-D : RJDA 6/07 n° 615).

En revanche, n'est pas qualifié de dirigeant de fait :

• l'associé minoritaire et directeur commercial d'une société qui négocie seul le sort de celle-ci lors de son rachat par une autre société, se présentant auprès des partenaires de cette dernière comme le représentant de la société, et se porte caution d'un prêt affecté à la constitution du capital de la société (Cass. com. 24-4-2007 n° 04-10.050 F-D : RJDA 8-9/07 n° 841) ;

• le directeur salarié qui recueille l'approbation du dirigeant de droit pour la conclusion de divers contrats au nom de la société (CA Paris 28-10-2014 n° 13-22472 : RJDA 2/15 n° 97) ou qui n'outrepasse pas la délégation de pouvoir consentie par le dirigeant de droit (CA Paris 31-3- 2015 n° 14-05368 : RJDA 7/15 n° 493).

Source : Article de La Quotidienne du 29/07/2022 « Il ne suffit pas de signer d'importants contrats au nom de la société pour être dirigeant de fait » – Editions Francis Lefebvre